En una publicación anterior, ante el dictado del auto de procesamiento de la ex fiscal Viviana Fein, analicé el fallo interlocutorio bajo el interrogante: ¿hasta qué punto una actuación gravemente deficiente en la preservación de una escena del crimen puede superar el ámbito funcional o disciplinario e ingresar en el terreno penal?
Ahora, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal respondió esa pregunta, introduciendo una modificación respecto de la calificación legal. En su resolución del 7 de julio de 2026 confirmó el procesamiento de la fiscal, pero descartó el encubrimiento agravado previsto en el artículo 277 del Código Penal y encuadró provisoriamente la conducta en el artículo 255, que reprime a quien sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente.
La decisión de la Cámara cambia el fundamento jurídico del reproche y señala aquello que deberá acreditarse en las etapas posteriores del proceso, dando pie a que el expediente sea remitido al tribunal oral que deberá desarrollar el juicio oral.
Por qué se descartó el encubrimiento
El juez de primera instancia había considerado que las irregularidades cometidas durante las primeras horas de la investigación permitieron alterar rastros, perder evidencia y obstaculizar el esclarecimiento de un delito especialmente grave. Sobre esa base sostuvo que Fein habría incurrido en encubrimiento agravado, tanto por la gravedad del delito precedente como por su condición de funcionaria pública. La Cámara, en una decisión que desafió los tiempos procesales a los que nos tenía acostumbrado este expediente, no convalidó ese razonamiento del juez instructor.
Así, los camaristas Martín Irurzun y Eduardo Farah entendieron que la prueba reunida no permite relacionar la actuación de Fein con el autor o los autores del homicidio en la forma exigida por el delito de encubrimiento. No se acreditó, siquiera con el carácter provisorio propio de un auto de procesamiento, que hubiera actuado con la finalidad de favorecer a una persona determinada o asegurar su impunidad.
El artículo 277 del Código Penal exige algo más que una investigación mal dirigida o una escena deficientemente preservada. Requiere una conducta vinculada con el favorecimiento al responsable del delito precedente.
Los jueces de la Sala II descartaron ese vínculo. Sin embargo, no consideraron que las conductas atribuidas a Fein fueran penalmente neutras.
La integridad de la prueba como objeto de protección
El nuevo encuadre jurídico se apoya en el artículo 255 del Código Penal de la Nación. El centro del reproche ya no está colocado en la ayuda prestada al autor de otro delito, sino en la afectación directa de elementos destinados a servir de prueba.
Para el tribunal de alzada, la circulación de decenas de personas sin protección, la manipulación inadecuada de objetos, la utilización de los distintos ambientes del departamento sin resguardo y la omisión de recolectar determinados elementos en tiempo oportuno produjeron una alteración objetiva de la escena.
El fallo menciona, entre otras circunstancias, la manipulación del arma, la falta de secuestro inicial de la alfombra ubicada bajo los pies de Nisman y del paño verde con manchas de sangre, la inspección tardía del tacho de basura y la ausencia de una revisión inmediata de otra vía de acceso al departamento.
También señala que los distintos ambientes fueron utilizados como espacios de circulación, apoyo y permanencia por parte de familiares, funcionarios, testigos y personal de distintas fuerzas de seguridad. Incluso la cama del dormitorio habría sido empleada para apoyar elementos y contar dinero, mientras se desarrollaban simultáneamente distintas tareas periciales.
Según los jueces de cámara, estas circunstancias comprometieron materialmente la posibilidad de reconstruir el hecho y afectaron elementos que debían conservarse para su posterior valoración judicial.
La hipótesis anticipada de la fiscal y el dolo
El aspecto más delicado del fallo se encuentra en el plano subjetivo. El artículo 255 del Código Penal no sanciona la mera negligencia. Para sostener el procesamiento, la Cámara debía identificar indicios de una actuación dolosa.
Los jueces encuentran ese componente en la adopción temprana de la hipótesis del suicidio. Según la resolución, Fein habría orientado el procedimiento a confirmar esa explicación, relegando o descartando evidencias que pudieran contradecirla.
La frase “se pegó con la mano derecha” es valorada como una conclusión prematura, formulada antes de completar diligencias esenciales y cuando todavía no se había asegurado adecuadamente la escena.
Los integrantes de la Sala II sostienen que su actuación estuvo voluntariamente dirigida a desestimar y excluir todo aquello que pudiera modificar esa hipótesis anticipada. No le atribuye el propósito de proteger a los autores del homicidio, pero sí la decisión deliberada de conducir la investigación dentro de un único marco explicativo, aun a costa de la integridad de la prueba.
Este, muy posiblemente, será uno de los principales puntos de discusión al momento del debate oral. Nótese que una hipótesis investigativa equivocada no equivale automáticamente a la acreditación del dolo de alterar o inutilizar elementos probatorios. Deberá discutirse y establecerse si las decisiones atribuidas fueron conscientemente dirigidas a producir ese resultado, o bien si constituyeron errores, omisiones e incumplimientos funcionales carentes de relevancia penal.
En otras palabras, la adopción anticipada de una hipótesis investigativa puede explicar una investigación defectuosa, pero no necesariamente demuestra por sí misma la voluntad exigida por el tipo penal. La diferencia entre una actuación sesgada y una conducta dolosa deberá surgir de circunstancias objetivas que permitan descartar una mera impericia, negligencia o valoración equivocada.
La posición de garante y la responsabilidad por omisión
La resolución profundiza otra idea presente en el fallo de primera instancia, ya que el juez sostuvo que quien asume la dirección de una investigación se constituye en garante de la preservación de la escena.
La Cámara reconoce que parte del desaguisado se produjo antes de la llegada de Fein al escenario de los hechos y que intervinieron numerosas personas. Sin embargo, considera que esa actuación concurrente no elimina la responsabilidad derivada de sus facultades funcionales.
El fallo analizado sostiene que, una vez que la fiscal decidió concurrir al departamento y asumió la conducción de las medidas, la fiscal pasó a ser responsable de aquello que sucediera bajo su órbita y marco de actuación. Su posición no estaba subordinada a la autoridad policial ni a la voluntad de los terceros presentes.
El reproche que se le efectúa no consiste en exigir que realizara personalmente cada tarea pericial. Se le atribuye no haber ordenado, controlado o corregido una situación que se desarrollaba bajo su autoridad. La omisión adquirió relevancia porque existía un deber concreto de actuar y una posibilidad efectiva de impedir que la alteración de la escena continuara.
Este razonamiento plantea una cuestión dogmática adicional. El artículo 255 del Código Penal incluye las acciones típicas de sustracción, alteración, ocultamiento, destrucción o inutilización. Por ello, deberá explicarse cómo las omisiones atribuidas a Fein pueden equipararse a esos verbos típicos y cuál era la fuente concreta de la posición de garante.
La responsabilidad funcional, por sí sola, no reemplaza las exigencias de tipicidad y dolo. La circunstancia de que una persona tuviera autoridad sobre el procedimiento puede fundamentar un deber de actuar, pero todavía debe demostrarse que su omisión resultó jurídicamente equivalente a la alteración o inutilización de los elementos probatorios.
Un fallo que confirma y ajusta la acusación
La Cámara confirmó el auto de procesamiento de la fiscal, pero modificó el alcance de la acusación. Dejó atrás la hipótesis de un encubrimiento agravado y calificó jurídicamente el accionar de Fein como alteración de los elementos de prueba; debiendo señalar que las calificaciones legales, en esta etapa, resultan provisorias y pueden ser cambiadas en etapas ulteriores del proceso.
La modificación preserva el núcleo fáctico de la imputación, aunque obliga a precisar cuáles fueron las pruebas alteradas, qué conducta produjo cada afectación y cuál fue el conocimiento y la voluntad de la imputada.
La nueva calificación legal también tiene consecuencias sobre la escala penal. Mientras el encubrimiento agravado contemplaba una respuesta punitiva más severa, el artículo 255 del Código Penal establece una pena de un mes a cuatro años de prisión.
La Cámara advirtió, además, que otros funcionarios públicos estuvieron presentes en el departamento e interfirieron en la actividad forense. Por ello, le ordenó al juez instructor imprimir celeridad al trámite y resolver sus situaciones procesales, evitando concentrar exclusivamente en Fein la responsabilidad por todo lo ocurrido en la escena del crimen donde el fiscal Natalio Alberto Nisman fue encontrado sin vida.
Esta indicación de los jueces de alzada resulta relevante porque señala que la fiscal no habría sido la única persona con responsabilidad institucional presente en el lugar. Las eventuales responsabilidades penales del resto de los presentes deberá ser individualizada y no puede construirse como una imputación global por el fracaso de todo el operativo.
A modo de síntesis
La resolución de la Cámara confirma la idea central desarrollada en el artículo anterior, donde se analizó que la preservación de la escena del crimen no es una formalidad. Constituye una condición indispensable para la averiguación de la verdad, el control de la prueba y el ejercicio efectivo del derecho de defensa.
Pero el fallo también fija un límite jurídico importante. No toda alteración del escenario de los hechos configura el delito de encubrimiento. Para aplicar esa figura debe demostrarse una conexión con el favorecimiento del autor del delito precedente. Cuando ese vínculo no aparece, la respuesta penal debe buscarse en tipos penales que protejan directamente la integridad de la prueba.
La discusión decisiva se deberá dar en el juicio oral y se deberá determinar si las irregularidades acreditadas permiten inferir una actuación dolosa o si, pese a su gravedad, permanecen en el terreno del incumplimiento funcional.
Esa distinción determinará si el fracaso inicial de la investigación por la muerte del fiscal Natalio Alberto Nisman puede transformarse, finalmente, en responsabilidad penal.
Andres Popritkin - Abogado Penalista 