El procesamiento dictado respecto de la fiscal Viviana Fein en el marco de la causa vinculada a la muerte del fiscal Alberto Nisman ofrece un punto de análisis particularmente sensible y lleva a preguntarse ¿hasta qué punto las irregularidades cometidas en la preservación de una escena del crimen pueden superar el plano de la crítica funcional, disciplinaria o metodológica, para ingresar en el terreno de la responsabilidad penal?

El fallo en análisis, dictado por el Dr. Julián Ercolini en el marco de la causa CFP Nº2.053/2015, no se limita a evaluar si el procedimiento fue deficiente. Tampoco se agota en señalar errores en la actuación inicial de la fiscalía, de las fuerzas de seguridad o de los distintos funcionarios que se hicieron presentes en el escenario de los hechos. El eje del fallo es más intenso, el juzgado entiende, con el grado de probabilidad propio de la etapa de instrucción, que la actuación atribuida a la fiscal Fein habría permitido la alteración de rastros, la pérdida de evidencia y la obstaculización de la investigación de un delito especialmente grave, como lo es el homicidio.

Ese desplazamiento —de la irregularidad procesal al encuadre típico— es el núcleo jurídico más relevante del fallo.

La escena como objeto central del reproche

Según la resolución de Ercolini, Fein intervino como titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº45 y directora del procedimiento iniciado a raíz de la muerte violenta del fiscal federal Alberto Nisman. Desde ese lugar, se le reprocha no haber preservado debidamente la escena ni haber asegurado la recolección completa de los elementos probatorios disponibles en ese primer momento.

El fallo enumera una serie de déficits: una delimitación deficiente del lugar del hecho, la demora en arribar al complejo, la falta de control sobre la identidad y función de las personas presentes, la libre circulación en sectores sensibles, el ingreso de personas sin vestimenta adecuada, la manipulación de elementos y la omisión de advertir o secuestrar evidencia que luego fue considerada relevante.

La resolución destaca, además, que al momento del arribo de la fiscal ya había una cantidad significativa de personas en el departamento y en el complejo. Frente a ese escenario, el reproche judicial no apunta solamente a lo que pudo haber ocurrido antes de su llegada, sino a la falta de medidas concretas para revertir, documentar o controlar esa situación.

Cabe señalar que en investigaciones complejas, especialmente cuando el hecho investigado involucra una muerte violenta, la escena del crimen no es un dato accesorio. Es, muchas veces, la primera fuente de verdad procesal. Lo que allí no se preserva puede no recuperarse nunca.

La tercera vía de acceso y la pérdida de oportunidad probatoria

Uno de los puntos más significativos del fallo está vinculado con la llamada “tercera vía de acceso”. Una puerta ubicada en la cocina que permitía comunicar el departamento con un espacio técnico donde se encontraban equipos de aire acondicionado y que, a su vez, podía vincularse con una unidad funcional lindante.

El juez considera relevante que esa vía no hubiera sido detectada y asegurada durante el primer procedimiento, sino en una inspección posterior. La importancia de ese dato no reside únicamente en la existencia física de la puerta, sino en su potencial valor investigativo: en un hecho con autores no identificados, toda vía posible de ingreso, egreso, ocultamiento o tránsito debía ser objeto de inmediata preservación y análisis; lo que claramente no sucedió.

Lo mismo ocurre con otros elementos mencionados en la resolución, cuya recolección se habría producido tardíamente o bajo condiciones ya alteradas. El razonamiento del fallo se inclina por explicar que la demora no es neutra cuando se trata de evidencia material. El tiempo, en criminalística, puede destruir o degradar el valor probatorio de un elemento.

¿Error funcional o delito?

El aspecto más discutible e interesante, es la calificación legal escogida. El juzgado encuadra provisoriamente la conducta en el delito de encubrimiento agravado, previsto en el artículo 277 del Código Penal de la Nación, por tratarse de un delito precedente especialmente grave y por la condición de funcionaria pública de la imputada.

La figura aplicada no exige que el autor haya participado en el delito precedente, por el contrario, presupone que no lo hizo. Lo que sanciona es una conducta posterior que, de algún modo, favorece la impunidad, altera rastros, oculta pruebas o dificulta la investigación. En este caso, el fallo ubica el reproche en la modalidad consistente en alterar, ocultar o hacer desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del delito.

La defensa técnica de Fein, según surge de la resolución, discutió precisamente ese salto típico. Sostuvo que no se habían individualizado con precisión las pruebas perdidas, destruidas o inutilizadas; que no se había demostrado el nexo causal entre las irregularidades y un perjuicio concreto; que varias conductas habían sido realizadas por terceros; y que, en definitiva, la imputación convertía una crítica metodológica del procedimiento en una acusación penal.

El planteo defensista no es menor. En un Estado de Derecho, no todo mal desempeño funcional es delito. Tampoco toda infracción a un protocolo criminalístico puede traducirse automáticamente en encubrimiento. Para que exista responsabilidad penal debe acreditarse algo más: una conducta típica, antijurídica y culpable, con el componente subjetivo exigido por la figura penal.

El juzgado, sin embargo, consideró en su fallo que ese estándar se encuentra satisfecho para esta etapa inicial de la investigación, por más que ya hayan pasado once años desde ese momento. Para ello combina varios elementos, a saber: la experiencia profesional de Fein, su rol de dirección en el procedimiento, la gravedad institucional del hecho, la existencia de manuales y protocolos de preservación, la multiplicidad de irregularidades verificadas y la aptitud de esas conductas para afectar la investigación.

El estándar del procesamiento

Otro punto importante es el estándar probatorio. El procesamiento no requiere certeza. No equivale a una condena ni clausura el debate sobre la existencia del hecho, la participación, el dolo o la calificación legal. Requiere, en términos clásicos, un juicio de probabilidad positiva sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad del imputado.

Desde esa perspectiva, el fallo se cuida de presentar la calificación como provisoria. Incluso señala que, de avanzar el proceso, será en el debate oral donde podrán discutirse con mayor amplitud los extremos de la imputación. Esta aclaración es relevante porque muchos de los puntos centrales -dolo, causalidad, entidad de la prueba afectada, dominio funcional del hecho- seguramente serán objeto de revisión en instancias posteriores.

La tensión, entonces, no está solamente en la prueba reunida, sino en el alcance jurídico que se le asigna. Una cosa es afirmar que la escena fue mal preservada. Otra, más exigente, es sostener que esa mala preservación constituyó una forma penalmente relevante de encubrimiento.

El deber funcional de quien dirige la investigación

El fallo también invita a los profesionales del derecho reflexionar sobre el rol del fiscal en los primeros momentos de una investigación penal. La defensa postuló que muchas tareas correspondían a las fuerzas de seguridad como auxiliares de la justicia y que no podía exigirse a un fiscal una supervisión absoluta de cada acto técnico.

Esa objeción tiene fuerza en abstracto. Ningún fiscal reemplaza al perito, al fotógrafo, al médico legista o al criminalista. Pero tampoco puede desentenderse de la dirección funcional de una investigación cuando el ordenamiento procesal le confiere facultades para impartir directivas, requerir medidas, controlar la legalidad y preservar la eficacia del procedimiento.

La pregunta decisiva no es si Fein debía ejecutar personalmente cada diligencia, sino si tenía el deber y la posibilidad concreta de ordenar, controlar o corregir aquello que comprometía la integridad de la escena. El fallo responde afirmativamente.

Esa es, probablemente, una de las claves de la resolución. El reproche se construye sobre una posición institucional de garante funcional del procedimiento. No se le imputa haber sido una espectadora más de una escena desordenada, sino haber tenido competencia, autoridad y experiencia suficientes para impedir que ese desorden continuara o produjera consecuencias probatorias.

Encubrimiento agravado y delito precedente

La agravante por delito precedente especialmente grave se apoya en que el hecho investigado era un homicidio. A ello se suma una segunda agravante derivada de la condición de funcionaria pública que revestía Fein al momento de los hechos. Esta combinación eleva sensiblemente la respuesta penal y explica la gravedad institucional del procesamiento.

Sin embargo, aquí se abre otro punto de análisis: para aplicar la agravante no basta con que objetivamente el delito precedente sea grave; también debe examinarse el conocimiento que el imputado tenía sobre las circunstancias fácticas relevantes. El fallo en análisis sostiene que Fein conocía la gravedad del hecho y los pormenores esenciales del suceso. La defensa, en cambio, había discutido que pudiera imputársele conocimiento de un delito previo en los términos requeridos por la figura.

Este debate es central. La muerte violenta de una persona, en un contexto institucional de máxima sensibilidad, impone actuar con extrema cautela. Pero la pregunta penal no se agota en la cautela debida. Debe determinarse si la conducta atribuida fue dolosa y si estuvo dirigida, al menos en términos típicos, a alterar u obstaculizar la investigación del hecho precedente.

Una resolución de fuerte impacto institucional

El procesamiento de una fiscal por su actuación en la escena inicial de una investigación penal no puede leerse como un caso ordinario. Tiene impacto sobre la discusión acerca de la responsabilidad de los operadores judiciales, sobre los estándares de preservación de evidencia y sobre los límites entre negligencia, impericia, incumplimiento funcional y delito.

El fallo transmite un mensaje claro a las autoridades judiciales que enfrentan a diario este tipo de situaciones y llevan a tomar debida nota que en determinadas investigaciones, la escena del crimen no admite improvisación. La ausencia de control, la falta de delimitación, la presencia indiscriminada de personas, la manipulación de objetos y la recolección tardía de evidencia no son simples defectos administrativos cuando comprometen la posibilidad de reconstruir un hecho grave.

Ahora bien, también corresponde mantener una cautela analítica. El procesamiento no resuelve definitivamente la responsabilidad penal de Fein. Abre una etapa posterior donde deberán discutirse, con mayor amplitud, la entidad concreta de la prueba afectada, el nexo entre cada omisión y el resultado investigativo, la intervención atribuible personalmente a la imputada y, sobre todo, el contenido subjetivo de la conducta.

A modo de síntesis

El fallo que procesó a la fiscal Fein coloca en el centro de la escena un problema decisivo del proceso penal. La prueba no empieza en el expediente, empieza en el lugar del hecho. Cuando esa primera instancia fracasa, todo lo que viene después queda condicionado.

La resolución sostiene que las irregularidades verificadas no constituyeron meros errores de procedimiento, sino actos con aptitud para alterar rastros y obstaculizar la investigación de un homicidio. Sobre esa base, encuadra provisoriamente la conducta como encubrimiento agravado.

El debate oral que seguirá no será menor. Deberá establecerse si esa reconstrucción supera el estándar de probabilidad propio del procesamiento y puede transformarse, eventualmente, en certeza judicial. Pero aun antes de esa instancia, el caso deja un saber claro para cualquier investigación penal compleja que consiste en la importancia de preservar la escena y que dicha conservación no es una formalidad criminalística. Es una garantía de verdad, de defensa en juicio y de correcta administración de justicia.

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